Claude-Marc Benoît
Avocat au Barreau de Paris
Et ancien chargé de cours à
L’université Paris II-Assas

Pratiques comparées de la négociation individuelle dans les conflits salariaux

Trois idées préliminaires

La négociation comme moyen d’éviter la survenance du litige ou de le résoudre est ancienne et universelle

Biblique d’abord, Paul dans une lettre aux Chrétiens de Corinthe les fustige parce qu’ils sont incapables de trouver parmi eux un sage qui puisse les aider à régler pacifiquement leur litige sans recourir aux tribunaux païens (Epître aux Corinthiens, 1.6,5). Matthieu (18,15-20) confirme : « Va lui parler seul à seul, s’il ne t’écoute pas, prends avec toi une ou deux personnes ». Le code de droit canonique (Canon, 1446 § 2) consacre l’actualité de la recherche de solution pacifique. C’est la même démarche qui incite Epictète (Pensées 3,32) à comparer le joueur de luth qui accorde ses cordes avec le médiateur qui cherche à faire sortir de la discorde un accord. Enfin, la démarche est passée dans le langage populaire « Accord vaut mieux que plaid » aussi bien que dans la pensée arabe « Par la patience vous arriverez à tout ce que vous voulez et par la bonne foi vous soumettrez le fer » ou dans la tradition extrême-orientale, dans laquelle la recherche de solution négociée traduit la méfiance à l’égard de l’intrusion de l’Etat dans un différend individuel.

La recherche de solution négociée correspond à une évolution historique et traduit un phénomène de société qui s’inscrit comme sursaut de la société américaine malade de ses procès.

En effet, les modes juridictionnels sont lents à résoudre les conflits et surtout n’agissent pas en amont, avant la survenance du conflit. Il est dès lors naturel que la volonté de résultat, se situant dans une démarche de gestion, dans laquelle le droit est en concurrence avec des impératifs économique, stratégique et de rapidité ait trouvé dans l’entreprise pour la résolution de ses conflits salariaux un terrain de prédilection, et ce pour trois raisons. Tout d’abord, le recours au mode négocié traduit la volonté de substituer les règles civiles moins contraignantes au droit du travail. Ensuite, l’entreprise est le lieu même de la négociation, collective en premier lieu et relative aux conditions de travail et de salaire en second. Le monde du travail qui connaît des intérêts parfois divergents et souvent convergents a tout intérêt à favoriser le règlement pacifique des conflits qu’il suscite. Enfin, le jugement judiciaire révèle un échec : dans le mode de résolution des tensions au sein de l’entreprise, dans la volonté de l’entreprise de garder la haute main sur la difficulté et dans la solution rendue. Sur les demandes présentées devant le conseil de Prud’hommes, 40 % n’aboutissent pas et il suffit d’apprécier la jurisprudence sociale en France pour apprécier une tendance marquée en faveur de la protection des salariés. Ces phénomènes expliquent sans doute qu’apparaissent de plus en plus souvent dans les conventions collectives (par exemple, la Convention Collective Nationale de l’Assurance Chômage dans son article 33 instituant une Commission Nationale Paritaire de Conciliation dont le but est d’inciter au règlement des différends collectifs ou individuels au sein des institutions) ou dans les contrats de travail (en France et à l’étranger) des clauses instituant le recours à la négociation comme mode premier de résolution du conflit. Le non-recours à cette tentative de résolution pacifique emporterait alors une fin de non-recevoir devant la juridiction du travail.

Le domaine de la négociation individuelle doit pourtant être précisé.

Si le droit du travail traduit un espace de confrontation (et non d’affrontement), le législateur a pris soin d’édicter des règles précises, de plus en plus formelles, au point que l’on peut s’interroger sur l’émergence d’un droit sacramentel. Quelle peut être la place de la négociation dans cet espace ? La Cour européenne des Droits de l’Homme a répondu à cette question de façon classique et satisfaisante dans l’arrêt Deweer du 27 février 1980 : les parties ont la liberté de rechercher conventionnellement une solution à leur litige, dès lors que celle-ci ne heurte pas l’ordre public. Salariés et employeurs auront dès lors la marge de manœuvre que leur autorisent les droits dont ils ont la libre disposition (contr. Art. L. 122.14.7 du code du travail qui prohibe toute renonciation anticipée du salarié à se prévaloir du droit commun du licenciement).

Encadrés mais pas interdits, suggérés notamment par une recommandation (n° 92) de l’OIT ou par l’étude du BIT (ILO, Genève, 1980), les modes négociés de résolution des litiges du travail voient l’émergence de deux notions cadre autour desquelles l’ensemble s’agrège : un moyen appelé médiation ou conciliation et un résultat qui se manifeste par un accord.

MODES DE GESTION NÉGOCIÉS DES CONFLITS

Sous tous les soleils, la recherche d’une solution alternative afin d’éviter la survenance d’un conflit ou pour y mettre fin se traduit dans les faits par la négociation entre les parties. Nous appelons négociation l’action de mener à bonne fin des pourparlers.

IL Y A TOUT D’ABORD LES MODES PRÉVENTIFS

Venus des Etats-Unis, ils s’entendent des techniques qui consistent à développer les attitudes ou mesures tendant à prévenir la survenance du risque conflictuel : coaching, groupe de travail… Dans tous les cas, le but est d’obtenir l’adhésion des salariés à un projet par la prévention des risques. Cette démarche intègre bien entendu la prise en compte des éléments psychologiques et sociologiques qui préexistent toujours à l’émergence d’un conflit.

La partnering qui a vu le jour aux Etats-Unis, dans les années 1980, consiste à obtenir une plus grande efficacité dans le fonctionnement de l’entreprise en tendant à éliminer les conflits qui risqueraient de retarder ou compromettre la réalisation d’un projet. Cette pratique est fondée sur le recours à un animateur qui organise la communication et la coopération entre les différentes parties.

LORSQU’ILS N’ONT PAS ÉTÉ UTILISÉS OU QU’ILS N’ONT PAS SUFFI À ÉVITER L’APPARITION DU CONFLIT, APPARAISSENT LES MODES CURATIFS

D’une manière générale mais incontournable la négociation se situe alors souvent dans le cadre institutionnel de la médiation ou de la conciliation.

  • Examinons ces techniques s’apparentant à la médiation-conciliation individuelle et non judiciaire. La distinction entre médiation et conciliation est ténue. Tout au plus dirons-nous que les deux sont des modes pacifiques de règlement des litiges et que le conciliateur joue un rôle plus actif, qu’il ne se limite pas à favoriser le dialogue entre les parties, mais propose des solutions. En quelque sorte, la conciliation privilégie le résultat et la médiation les moyens. La conciliation est parfois en usage avant toute saisine de juridiction : ainsi en est-il au Japon où la négociation (WAKA) réussit dans 50 % des cas et est exécutée sans difficulté dans 80 % des cas.
  • Des variantes plus ou moins élaborées ont vu le jour aussi outre-Atlantique. La last offer mediation limite la décision des parties entre deux offres.
  • Le MED/ARB est la convention par laquelle la médiation est prévue et dans laquelle il est stipulé qu’à défaut d’accord à l’issue de la négociation, le conflit sera tranché par une sentence imposée par le médiateur devenu arbitre.
  • Signalons aussi la technique dite du base-ball-arbitration, qui tire son nom des procédés utilisés par les clubs de base-ball américains et qui consiste pour les deux parties à présenter leurs solutions devant un tiers qui optera nécessairement pour l’une des deux solutions. L’avantage de cette technique est qu’elle pousse les parties à faire des offres plus raisonnables.
  • D’autres techniques ont aussi vu le jour aux Etats-Unis comme l’intervention d’un conseiller neutre appelé à donner son avis. Quand le conseiller est un juriste, la technique s’appelle rent-a-judge. Le mini-trial vise quant à lui à simuler un procès judiciaire en présence des parties. A l’issue du débat, les parties se retirent avec l’animateur pour négocier un accord.
  • Enfin, il pourra être fait appel à un arbitrage non exécutoire dans lequel l’arbitre se contente de formuler un avis. Le plus souvent les parties s’y rallient ou le prennent comme base de négociation.

DES POINTS COMMUNS

Quelles que soient les techniques, des points communs s’en dégagent : elles sont toutes fondées sur le volontariat, la participation personnelle des intéressés, la confidentialité des pourparlers, la souplesse, la rapidité, l’économie, l’absence de juridisme inutile, l’économie de débats de procédure et la satisfaction des intérêts économiques plutôt que judiciaires. Un autre avantage et non le moindre est l’absence de difficulté d’exécution liée à la décision adoptée. L’exécution est spontanée parce qu’elle provient d’une acceptation résultant d’un accord. Concrètement, l’acceptation des parties prendra la forme soit de la manifestation d’un accord unilatéral de volonté et juridiquement il s’agira d’une abdication, soit d’une rencontre bilatérale de volonté et il s’agira d’une transaction :

  • Dès lors que l’une des parties renonce soit à poursuivre le conflit, soit accepte d’y mettre fin, il s’agit juridiquement d’une abdication, définie comme l’acte de volonté par lequel son auteur abandonnant sans contrepartie ses prétentions se soumet à celles de l’autre (Gérard Cornu). Bien évidemment, chacune des parties, employeuse ou salariée, peut être amenée à renoncer à son projet, convaincue par les arguments de l’autre.
  • Dans les autres cas, la fin du conflit prendra la forme d’un contrat régi par les articles 1134 et suivants du code civil et pour qu’il soit licite, il suffit que son objet le soit. Plus singulièrement, il s’agira d’une transaction prévue à l’article 2044 du code civil. Rappelons que la transaction est destinée soit à prévenir une contestation à naître, soit à terminer une contestation née. L’article 2044 qui date de 1804 n’a jamais connu de modification, de sorte que la jurisprudence s’est chargée de le réécrire. La France par l’intermédiaire de la Cour de cassation exige, comme d’ailleurs la Belgique, l’Italie, l’Espagne et le Portugal, l’existence de concessions réciproques pour l’admission d’une transaction. Relevons qu’indulgente jusqu’en 1995-96, la Cour de cassation française apprécie aujourd’hui la réalité des concessions réciproques.

Soulignons enfin que les modes décrits ne sont pas transposables dans tous les pays ou toutes les entreprises. Des oppositions de culture suivant les pays ou de taille suivant les entreprises indiquent ou contre-indiquent par exemple l’usage de tel ou tel procédé. Le climat social et la politique des ressources humaines sont un autre facteur. Du moins y a-t-il des voies à explorer tant les avantages du consensualisme sont grands, y compris dans les relations du travail. L’empire du consentement, voilà bien une idée chère au rédacteur du code civil. Il serait peut-être bon de se souvenir qu’il est à la base de tout contrat… y compris de travail.